En México, las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades Mercantiles, tales como la Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Cooperativa, por nombrar algunas de las figuras mercantiles que son más utilizadas en nuestro país, cuentan con una obligación expresamente establecida en Ley que, desafortunadamente es omitida por un gran número de ellas, por no decir que la mayoría. Me refiero a la constitución del fondo de reserva.
La constitución del fondo de reserva en estas sociedades mercantiles es una obligación que se encuentra establecida en el artículo 20 de la citada Ley y ordena que, de las utilidades netas de toda sociedad, se deberá destinar un 5% como mínimo para conformar el fondo de reserva y hasta que importe una quinta parte del capital social (puede ser mayor si los socios lo desean).
Si las sociedades mercantiles cumplieran estrictamente con dicha obligación legal, tendríamos que al quinto ejercicio de existencia de una sociedad mercantil su fondo de reserva debería alcanzar un monto que represente al menos la quinta parte (el veinte por ciento) de su capital social, dicho de otra forma, una sociedad mercantil con capital social de un millón de pesos, contaría con un fondo de reserva de $200,000.00 (doscientos mil pesos) al concluir su quinto año de existencia social, esto si observa la obligación formal de crear y mantener el fondo de reserva.
¿Pero cuál es la importancia práctica de la existencia del fondo de reserva? El fondo de reserva es importante en las sociedades mercantiles porque supone la continuación en las operaciones de la empresa y representa una medida contingente para mitigar los casos de emergencia, así como las pérdidas que se presenten en la empresa.
Para el legislador resultaba tan importante la existencia de medidas contingentes como la del fondo de reserva, que en la LGSM limitó expresamente el reparto de utilidades entre los socios de una sociedad mercantil, entre tanto no se separe antes el porcentaje necesario para formar el fondo de reserva de la sociedad, al señalar:
Artículo 20.- Salvo por la sociedad por acciones simplificada, de las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.
El fondo de reserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya por cualquier motivo.
Por tanto, es claro que la LGSM exige la existencia del fondo de reserva, así como también que, antes de distribuir utilidades se separe un porcentaje para formar el fondo de reserva, así como también se establece que cuando el fondo de reserva disminuya, este debe ser reconstituido. No obstante, y como dijimos al inicio de esta opinión, una gran parte de las sociedades mercantiles no cumplen con dicha obligación, en posible y presumible detrimento de terceros.
Entonces habría que preguntarse: ¿Cuál es la responsabilidad de directores, administradores y socios de sociedades mercantiles en caso de omisión en la creación y preservación del fondo de reserva en las sociedades mercantiles?
De conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los administradores son responsables de manera solidaria e ilimitada de entregar a la sociedad una cantidad igual a la que hubiere debido separarse para crear y mantener el fondo de reserva de la sociedad mercantil, al disponer la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo 21 lo siguiente:
Artículo 21.- Son nulos de pleno derecho los acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas, que sean contrarios a lo que dispone el artículo anterior. En cualquier tiempo en que, no obstante, esta prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de las utilidades para formar o reconstituir el fondo de reserva, los administradores responsables quedarán ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad, una cantidad igual a la que hubiere debido separarse.
Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido.
No se entenderá como reparto la capitalización de la reserva legal, cuando esto se haga, pero en este caso deberá volverse a constituir a partir del ejercicio siguiente a aquel en que se capitalice, en los términos del artículo 20.
Es en la responsabilidad solidaria e ilimitada que tienen los administradores de sociedades mercantiles ante la ausencia de la constitución del fondo de reserva en lo que tratamos de hacer un especial énfasis en esta opinión porque, si bien es cierto, que ellos pueden repetir contra los socios el valor de lo que entreguen por este motivo, también es cierto que son los primeramente responsables ante tal omisión y hemos notado que suele ser una obligación completamente desconocida e ignorada por quienes desempeñas dichos cargos, no obstante la responsabilidad que en materia mercantil y civil puede acarrear a su persona y patrimonio, amén de la posible responsabilidad en otras materias como la materia penal si llegan a actualizarse supuestos que esa legislación señala y, en lo que podríamos abundar en una futura opinión.
Adicionalmente es de exponer que, si bien es cierto que de la interpretación literal del texto legal podemos concluir que la responsabilidad de los administradores es cuando menos hasta por el monto que represente el porcentaje indicado en ley, es también cierto en opinión del suscrito, que la responsabilidad puede llegar a ser mucho mayor si el tema es sometido a la jurisdicción de un Juez civil y/o mercantil en términos de lo dispuesto en el artículo 22 de la LGSM, en procedimiento sumario en el cual se puede plantear al Juez que en ejercicio de facultades jurisdiccionales, realice la valoración del posible daño causado a terceros ante la omisión de la creación de dicho fondo.
Por último, estimo oportuno transcribir el siguiente criterio emitido por Tribunales Federales, con el fin de hacer notar que los propios Tribunales reconocen la obligatoriedad de la existencia del fondo de reserva y que si bien es cierto que el criterio transcrito pretende resolver una controversia en materia tributaria, que no es la materia en la que estamos haciendo énfasis en esta opinión, sí que permite entrever las posibles consecuencias que en otras materias pudieren existir ante la inexistencia del fondo de reserva, pues la existencia del fondo, como se indica claramente en lo resuelto por los Tribunales, no puede quedar al arbitrio de los socios.
SOCIEDADES MERCANTILES, LEY GENERAL DE. CONSTITUCION DEL FONDO DE RESERVA. En el artículo 20 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se consignan dos obligaciones: la de constituir la reserva legal por el 20% del capital social y la de destinar a ese objeto el 5% de las utilidades netas de cada ejercicio; por consiguiente resulta que no puede quedar al arbitrio de los socios disminuir esos porcentajes, pero sí aumentarlos, sólo que cualquier aumento no es ya una obligación legal, sino acto potestativo de los integrantes de la sociedad y por consiguiente ese exceso voluntario debe causar el impuesto sobre dividendos por pertenecer a las utilidades repartibles, aunque por voluntad de los socios no hubiesen sido repartidas.
Revisión fiscal 86/53. Secretaría de Hacienda y Crédito Público (Compañía Agrícola y de Fuerza Eléctrica del Río Conchos, S. A.). 17 de noviembre de 1955. Mayoría de tres votos. Ausente: Rafael Matos Escobedo. Disidente: Angel González de la Vega. Ponente: Felipe Tena Ramírez.
Es por lo antes expresado que, sugerimos a quienes administran y representan sociedades mercantiles que pongan un especial cuidado en las diversas responsabilidades que adquieren al representar a una sociedad mercantil y que vigilen, como lo exponemos en este caso, la creación y permanencia del fondo de reserva en las sociedades que representan, a fin de evitar el posible detrimento en sus intereses que podría producir la inobservancia de la obligación corporativa que aquí se ha expuesto.
